Omet navegació

3. Referència especial a l’encomana de gestió

A títol informatiu, cal esmentar que l’encomana de gestió està regulada en l’LRJSP i és una manifestació de la potestat organitzativa de l’Administració o, dit d’una altra manera, del seu poder d’autoorganització, el qual s’ha d’exercir sempre amb respecte als principis de l’organització administrativa que queden regulats en la Constitució i en la llei. Dins la potestat organitzativa, l’encomana s’inscriu entre les tècniques d’alteració de l’exercici de les competències pels òrgans administratius, és a dir, de les funcions que són atribuïdes a cada òrgan per l’ordenació.

L’encomana la regula extensament l’article 11 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, i no suposa cessió de la titularitat, però tampoc dels elements substantius del seu exercici. En conseqüència, l’òrgan o l’entitat de dret públic que efectua l’encomana en segueix sent el responsable i ha de dictar tots els actes o les resolucions de caràcter jurídic que donen suport a l’activitat concreta material objecte de l’encomana o que s’hi integren. La decisió continuarà sent de qui fa l’encomana, la qual cosa té rellevància també a efectes de recursos. Aquest aspecte queda clar en la Llei 3/2003, de règim jurídic de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Balears, que estableix que «l’encomana de gestió no pot implicar facultats de resolució sobre les matèries que hagin estat encomanades».

L’encomana s’ha de formalitzar en l’instrument que es reguli per a cada Administració i, si no n’hi ha, per acord exprés dels òrgans o les entitats de dret públic pertanyents a la mateixa Administració entre els quals operi l’encomana. La llei obliga a publicar en el butlletí oficial corresponent l’acord d’encomana, que haurà d’establir les activitats que afecta, el termini de vigència i la naturalesa de la gestió que és objecte d’encomana. Té eficàcia a partir de la publicació de l’acte o acord corresponent. Cada Administració pot regular els requisits necessaris per a la validesa dels acords esmentats, que han d’incloure almenys una menció expressa de l’activitat o activitats que afecten, el termini de vigència i la naturalesa i abast de la gestió encomanada.

Com a prevenció, la llei disposa que el règim de l’encomana que regula l’article 11 de la Llei 40/2015 només és aplicable entre òrgans administratius, i n’exclou l’aplicació a qualsevol «encàrrec de gestió» de les activitats de caràcter material, tècnic o de serveis a persones privades. En aquests casos s’hauran d’ajustar, en el que sigui procedent, a la legislació de contractes del sector públic, sense que puguin encarregar-se a aquest tipus de persones la realització d’activitats que s’hagin de dur a terme amb subjecció al dret administratiu. En el cas de les que tenen capital exclusivament públic, s’ha d’aplicar la normativa de contractes quan l’objecte de l’«encàrrec» és algun dels que regula la Llei de contractes del sector públic.

Si l’encomana es dona entre òrgans de diferents administracions públiques, és a dir, si té caràcter intersubjectiu, la Llei 40/2015, en el mateix article 11, disposa que s’ha de formalitzar mitjançant la signatura d’un conveni entre aquestes administracions. La llei no fa referència a la necessitat de publicació.

Aquesta previsió ens remet als preceptes que es refereixen als convenis com a forma de col·laboració i cooperació entre administracions públiques. L’article 47 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, del règim jurídic del sector públic, disposa que l’Administració General i els organismes públics vinculats o que en depenen poden subscriure convenis de col·laboració amb els òrgans corresponents de les administracions de les comunitats autònomes en l’àmbit de les seves respectives competències.

Com disposa l’article 48 de la Llei 40/2015, els convenis subscrits obliguen les administracions intervinents des del moment que els signen, tret que s’hi estableixi una altra cosa. A més, la Llei exigeix la comunicació al Senat i la publicació en el Butlletí Oficial de l’Estat i en el diari oficial de la comunitat autònoma respectiva.

Com a excepció, en resten exclosos els supòsits de la gestió ordinària dels serveis de les comunitats autònomes per les diputacions provincials, els ajuntaments i els consells insulars, que es regeixen per la legislació de règim local.