Omet navegació

2.1. Concepte, classes i regulació legal

l principi de col·laboració, que regeix les relacions entre administracions públiques, es plasma generalment en la utilització de convenis de col·laboració.

Podem definir els convenis de col·laboració administrativa com els negocis jurídics bilaterals a títol gratuït, o fins i tot onerós, però sense contraprestació d’interessos entre ambdues parts, en què almenys una de les parts és una Administració pública o una entitat de dret públic, i que, per la seva naturalesa o objecte, no es troben sotmesos a la legislació de contractes ni a la legislació subvencional.

Segons Pablo Martín Huerta, els convenis administratius són «negocios jurídicos de Derecho Público y de carácter intuitu personae que celebran las Administraciones y entes públicos en pie de igualdad, con el fin de satisfacer las necesidades derivadas de la colaboración administrativa».

El Tribunal de Comptes va presentar una moció a les Corts Generals sobre la necessitat d’establir un marc legal adequat per a l’ús del conveni de col·laboració per les administracions públiques. Es tracta de la moció núm. 878, publicada en el Butlletí Oficial de les Corts Generals núm. 480, de 28 d’octubre de 2011.

En la moció esmentada, sobre la qual tornarem més endavant, el Tribunal de Comptes es pronuncia sobre la delimitació conceptual del conveni de col·laboració, i entén que les disposicions que contenia la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic (LCSP) —actualment, Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es traslladen a l’ordenació jurídica espanyola les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014— permeten delinear un possible concepte de conveni. Així, assenyala:

Con la nueva LCSP […] resulta posible formular un concepto más preciso de convenio de colaboración, lo que constituye un importante avance en la configuración legal de la institución. Por ello, a partir de la legislación vigente, podría sostenerse que el convenio se caracteriza por la existencia de un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, no proceden de uno solo de ellos sino de todos […] En el convenio cada sujeto asume, junto al otro u otros con los que se formaliza el acuerdo de voluntades, una obligación de dar o de hacer, pero dicha obligación no tiene por causa «la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte», lo que lo situaría en el ámbito de los contratos onerosos (art. 1274 CC) sujetos a la LCSP (art. 2 LCSP). La causa de la aportación será la consecución de un fin común a los sujetos que convienen, y como quiera que, al menos uno de ellos, ha de ser una Administración pública, dicho fin habrá de ser de interés público.

Teresa Moreo Marroig, funcionària adscrita a la Intervenció General de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, va elaborar un estudi titulat Els convenis. Distinció entre les tres figures jurídiques: subvenció, contracte, conveni, amb la finalitat de posar de manifest l’ús indegut de la figura del conveni per part de l’Administració com a instrument d’execució del pressupost de despesa.

Segons l’estudi esmentat, la denominació de conveni s’utilitza dins l’àmbit general d’actuació de l’Administració pública, referida a la coincidència de dues o més voluntats que causa obligació.

Finalment, l’article 2.2 del Decret 49/2011, de 20 de maig, pel qual es regula el Registre de Convenis i Acords de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, defineix —als efectes del Decret— el conveni o acord com «l’instrument formal en el qual es plasma la concurrència de voluntats entre dues o més parts per col·laborar en la consecució de finalitats d’interès comú en l’àmbit de les competències pròpies, adoptada en una posició d’igualtat, sotmesa al dret públic i formalitzada per escrit amb independència de la denominació concreta que rebi».

Quant a la regulació dels convenis de col·laboració, i atenent el que destaca el Tribunal de Comptes en la moció que hem esmentat anteriorment, s’ha desenvolupat molt més exhaustivament en la Llei de règim jurídic del sector públic (Llei 40/2015), amb una regulació suficient i un règim jurídic cert. Així mateix, hi ha un ampli ventall normatiu que preveu aquesta figura jurídica. Nombroses lleis i reglaments contenen diverses referències als convenis, encara que molt poques d’aquestes normes comprenen, almenys, una mínima regulació (generalment, les normes esmentades es limiten a permetre’n la utilització en un determinat àmbit i a precisar algun element relatiu a la seva estructura).

L’article 47 de l’LRJSP estableix, amb caràcter definitiu, la definició d’aquest instrument jurídic. Així, l’article esmentat disposa que són convenis els acords amb efectes jurídics adoptats per les administracions públiques, els organismes públics i les entitats de dret públic vinculats o dependents o les universitats públiques entre si o amb subjectes de dret privat per a un fi comú.

Igualment, l’article 78 de l’LRJCAIB estableix que l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears pot subscriure convenis de col·laboració amb les altres administracions públiques en l’àmbit de les seves respectives competències. L’article 79 d’aquest darrer text legal esmentat assenyala que la Comunitat Autònoma de les Illes Balears pot subscriure amb altres comunitats autònomes convenis per a la gestió i la prestació de serveis propis de les seves competències, així com acords de cooperació, en els termes de l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears.

En l’àmbit local, l’article 57 de la Llei de bases de règim local estableix que la cooperació econòmica, tècnica i administrativa entre l’Administració local i les administracions de l’Estat i de les comunitats autònomes, tant en serveis locals com en assumptes d’interès comú, s’ha de desenvolupar amb caràcter voluntari, sota les formes i en els termes que preveuen les lleis, i pot produir-se, en tot cas, mitjançant els consorcis o els convenis administratius que subscriguin.

L’LRJSP disposa que no tenen la consideració de convenis els protocols generals d’actuació o els instruments similars que comportin meres declaracions d’intenció de contingut general o que expressin la voluntat de les administracions i les parts subscriptores per actuar amb un objectiu comú, sempre que no suposin la formalització de compromisos jurídics concrets i exigibles.

Els convenis no poden tenir per objecte prestacions pròpies dels contractes. En aquest cas, la seva naturalesa i el seu règim jurídic s’han d’ajustar al que preveu la legislació de contractes del sector públic.

Pel que es refereix a les classes de convenis, podem distingir entre convenis interadministratius i convenis Administració-administrats, segons la naturalesa dels subjectes que es concerten:

Convenis de col·laboració entre administracions públiques o entitats de dret públic
Són els convenis de col·laboració que subscriu una Administració o una entitat de dret públic amb les altres administracions o entitats de dret públic en l’àmbit de les seves respectives competències.

Segons la nostra Llei de règim jurídic pròpia (autonòmica), quan aquests convenis es limiten a establir pautes d’orientació sobre l’actuació de cada Administració pública en qüestions d’interès comú o a fixar el marc general i la metodologia per al desenvolupament de la cooperació en una àrea d’interrelació competencial o en un assumpte d’interès mutu, es denominen protocols generals. No obstant això, hem de tenir en compte la novetat introduïda per l’LRJSP (estatal), segons la qual els protocols generals no tenen la consideració de convenis.

Convenis de col·laboració entre una Administració o entitat de dret públic i persones físiques o jurídiques sotmeses al dret privat
Les administracions o les entitats de dret públic poden subscriure convenis amb persones físiques i jurídiques subjectes a dret privat, en determinats supòsits que analitzarem a continuació. Així, segons l’LRJSP, els convenis que subscriuen les administracions públiques, els organismes públics i les entitats de dret públic vinculats o dependents i les universitats públiques han de correspondre a algun dels tipus següents:

a) Convenis interadministratius subscrits entre dues o més administracions públiques, o bé entre dos o més organismes públics o entitats de dret públic vinculats o dependents de diferents administracions públiques, i que poden incloure la utilització de mitjans, serveis i recursos d’una altra Administració pública, organisme públic o entitat de dret públic vinculat o dependent, per a l’exercici de competències pròpies o delegades.
b) Hi queden exclosos els convenis interadministratius subscrits entre dues o més comunitats autònomes per a la gestió i la prestació de serveis propis d’aquestes comunitats autònomes, que s’han de regir, quant als seus supòsits, requisits i termes pel que preveuen els seus respectius estatuts d’autonomia.
c) Convenis intradministratius subscrits entre organismes públics i entitats de dret públic vinculats o dependents d’una mateixa Administració pública.
d) Convenis subscrits entre una Administració pública o un organisme o entitat de dret públic i un subjecte de dret privat.
e) Convenis no constitutius ni de tractat internacional, ni d’acord internacional administratiu ni d’acord internacional no normatiu, subscrits entre les administracions públiques i els òrgans, organismes públics o ens d’un subjecte de dret internacional, que estaran sotmesos a l’ordenació jurídica interna que determinin les parts.

D’altra banda, i en l’àmbit de la CAIB, l’article 11 b) de l’LRJCAIB preveu la possibilitat de subscriure convenis de col·laboració amb persones físiques i jurídiques subjectes a dret privat, en atribuir als consellers, en l’àmbit de les seves competències materials, la facultat per autoritzar convenis de col·laboració amb les persones esmentades.

Tanmateix, els convenis amb particulars no tenen una norma habilitadora general similar a la que hi ha per als convenis interadministratius, per la qual cosa sembla correcte afirmar, des d’un punt de vista estrictament normatiu, que resulta necessària una norma (més enllà de la simple previsió d’aquest fet que preveu l’article 11 de l’LRJCAIB) que desenvolupi la possibilitat que l’Administració pugui subscriure convenis amb els administrats. No obstant això, pareix correcte que amb la regulació expressa dels convenis de col·laboració a l’LRJSP (Llei 40/2015) aquesta necessitat de regulació ja queda coberta, per la qual cosa no hi hauria cap problema per formalitzar aquest tipus de convenis de col·laboració.

Així ho han entès Eduardo García de Enterría i Tomás Ramón Fernández: «La aplicación del régimen de “conciertos” en sustitución del ejercicio unilateral de los poderes públicos para convenir con los destinatarios su extensión concreta sólo puede emprenderse en virtud de habilitaciones legales específicas, allí donde las circunstancias particulares permitan estimarlo positivo. Si esas habilitaciones legales específicas no existiesen, la utilización de un convenio supondría derogar una reglamentación imperativa en beneficio de un particular, lo cual no resulta jurídicamente posible».

També l’article 6 de la Llei 9/2017, de contractes del sector públic, fa referència als convenis de col·laboració entre administracions públiques o entitats de dret públic, en excloure’ls del seu àmbit d’aplicació:

1. Quedan excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador.

Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración. Para el cálculo de dicho porcentaje se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.

b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

c) Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.

2. Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

3. Asimismo, quedan excluidas del ámbito de la presente Ley las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público.

També la Llei 38/2003, general de subvencions, s’ocupa dels convenis en l’àmbit de l’activitat de foment, i els preveu com l’instrument habitual per canalitzar les subvencions directes previstes nominativament en els Pressuposts Generals de l’Estat i com a instrument de regulació de condicions i obligacions de les entitats col·laboradores quan participin en la gestió i la distribució dels fons públics.

En l’àmbit de la CAIB, el Text refós de la Llei de subvencions, aprovada pel Decret legislatiu 2/2005, exclou del seu àmbit d’aplicació les aportacions que s’hagin de fer efectives en virtut de plans i programes, o de convenis de col·laboració formalitzats d’acord amb la legislació de règim jurídic, que es regularan per la seva normativa específica, estatal o autonòmica.

Així mateix, es pot destacar la Llei 4/2011, de 31 de març, de bona administració i bon govern de les Illes Balears, que en l’article 21 es refereix a la publicitat dels convenis de col·laboració, i el Decret 49/2011, de 20 de maig, pel qual es regula el Registre de Convenis i Acords de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

D’altra banda, diferent normativa de caràcter sectorial fa referència als convenis de col·laboració (sense ànim d’exhaustivitat, i a tall d’exemple, es poden esmentar els articles 186-188 de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques, o l’article 25 del Reial decret legislatiu 7/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de terra i rehabilitació urbana).

En definitiva, tal com manifesta el Tribunal de Comptes en la moció esmentada anteriorment, fins a l’entrada en vigor de l’LRJSP hi havia un entramat legislatiu conceptual de la figura del conveni de col·laboració molt dispers, i el fet que la regulació estava continguda en una gran diversitat de preceptes en complicava la correcta aprehensió i aplicació.

Tenint en compte el que s’ha exposat fins ara, veim que la regulació dels convenis es du a terme de manera negativa o excloent respecte de la normativa de contractes i subvencions. Així, és necessari analitzar la distinció del conveni de col·laboració de dues figures jurídiques com són el contracte i la subvenció.

Per això, podem acudir a l’estudi de Teresa Moreo sobre aquesta qüestió, en el qual assenyala:

IV. DIFERÈNCIA ENTRE CONVENI I CONTRACTE

Quina és la diferència entre un conveni i un contracte?

Podríem definir el contracte com una convenció jurídica manifestada en forma legal, per virtut de la qual una part s’obliga a favor d’una altra o d’algunes, recíprocament, al compliment d’una prestació i es produeix llavors un intercanvi de prestacions obligacionals.

Part de la doctrina considera que en el contracte administratiu és molt rellevant la posició de supremacia de l’Administració, mentre que en el conveni, la situació és més d’igualtat per tractar-se d’un acord de voluntats. Aquesta teoria no és pacífica, ja que el seu fonament, supremacia de l’Administració, pertany a una filosofia que es va diluint en el mar del dret comunitari.

Hi ha uns trets característics d’aquestes dues figures que poden ser útils per a la qualificació jurídica del negoci que es proposa:

CONVENI DE COL·LABORACIÓ CONTRACTE ONERÓS
No es manifesta en una contraposició d’interessos (ex. prestació d’un servei a canvi d’una contraprestació econòmica), sinó que es tracta d’establir una col·laboració institucional per dur a terme una actuació en resposta d’objectius compartits. La seva finalitat és el trasllat de recursos públics entre entitats públiques. Hi ha total contraposició d’interessos. Consisteix a desenvolupar una activitat singular i específica que forma part del trànsit mercantil.
Cap de les parts no tindrà interès patrimonial. Els interessos de les parts són públics. Hi ha interès patrimonial.
El beneficiari sempre serà la comunitat. El contractista sempre buscarà un benefici.
Generalment, no van precedits de procés de selecció perquè es tracta de prioritzar necessitats per destinar recursos comuns en ordre a un final públic. El precedeix un procés de selecció que només es pot trencar per disposició legal.
Les prestacions són commutatives, és a dir, equivalents. No hi ha tal commutativitat.

V. DIFERÈNCIA ENTRE CONTRACTE I SUBVENCIÓ: DETERMINACIÓ DEL PROMOTOR DE L’ACTIVITAT

Partint de la classificació clàssica de l’activitat de l’Administració: prestació, foment i policia, deixant de banda l’activitat de policia, regeix la següent distinció: des del punt de vista de l’Administració, pot ocórrer que aquesta realitzi una activitat de servei públic, que és una activitat de prestació, o bé que dugui a terme una activitat de foment que és una activitat de promoció o estímul. Per situar-nos correctament en un àmbit o un altre resulta necessària la determinació del promotor de l’activitat com a punt de partida per qualificar el negoci i també per determinar l’aplicació pressupostària de la despesa que se’n derivi.

Per definir el promotor de l’activitat és important trobar els elements diferenciadors que caracteritzen l’activitat de servei públic en el sentit ampli del terme —entesa com a activitat de prestació en la qual actua l’Administració com a promotor— davant l’activitat de foment que és aquell en què l’Administració incentiva l’activitat dels particulars o d’altres administracions públiques, i és l’agent receptor de fons públics el promotor de l’activitat incentivada.

Característiques específiques i diferenciadores de l’activitat de l’Administració:

ACTIVITAT DE PRESTACIÓ ACTIVITAT DE FOMENT
L’activitat és de titularitat pública i competència de l’òrgan que la du a terme. La titularitat de l’activitat no correspon a l’Administració que exerceix el foment, sinó al subjecte que rep els fons.
Hi ha diversos subjectes actius. El subjecte actiu és l’Administració, i els subjectes passius són els particulars o altres administracions.
El règim jurídic sota el qual es durà a terme l’activitat és el dret públic. L’activitat protegida pot realitzar-se sota el dret públic o el dret comú, d’acord amb l’agent que la du a terme.
L’objecte de l’activitat de l’Administració és la prestació. L’objecte de l’activitat de l’Administració és el foment: protegir, promoure o estimular activitats que satisfan necessitats públiques o que es consideren d’interès públic.

Pel que fa a la distinció entre convenis i contractes, cal dir que la LCSP (Llei contractes del Sector Públic) va aclarir la situació anterior, ja que sempre que la relació tengui naturalesa contractual, el negoci jurídic s’ha de qualificar com a contracte i la legislació aplicable serà la contractual, amb independència de la quantia del negoci jurídic. Això a diferència del que preveia l’anterior llei de contractes, que excloïa del seu àmbit d’aplicació els convenis interadministratius que, fins i tot essent objecte d’un contracte d’obres, subministrament, consultoria i assistència o serveis, el seu import fos inferior als llindars comunitaris, la qual cosa permetia formalitzar al marge de la Llei de contractes convenis amb entitats públiques l’objecte de les quals fos l’execució d’una obra, subministrament, assistència tècnica o servei, sempre que la quantia fos inferior als llindars comunitaris.

En la documentació annexa que podeu trobar en el curs, consta la comunicació de l’interventor general de 15 d’abril de 2009 sobre la possibilitat d’acudir a la figura del conveni després de l’aprovació de la Llei de contractes del sector públic (LCSP).

En vista de tot el que s’ha exposat i malgrat aquestes limitacions, hi ha un gran camp d’activitat administrativa que es desenvolupa mitjançant convenis, tal com enumera Teresa Moreo en el seu estudi:

a) Els convenis urbanístics i els convenis expropiatoris.

b) Els convenis «de subscripció generalitzada» subscrits per la majoria de les comunitats autònomes i l’Estat central per impulsar polítiques i actuacions concretes, formalment tramitats a partir d’un model que hagi rebut l’informe favorable del Ministeri de Política Territorial.

c) Els convenis que tenen per objecte regular accions específiques en matèria d’investigació subjectes a finançament extern.

d) La fórmula convencional com a acabament dels procediments administratius.

e) Els convenis instrumentals com a formalització de subvencions concedides, prevists a l’article 21 del Text refós de la Llei de subvencions, per concretar els compromisos assumits per les parts.

f) Els convenis amb entitats col·laboradores en la gestió de subvencions.

g) Els convenis de col·laboració per a subvencions gestionades entre Estat i comunitats autònomes que preveu l’article 86 de la Llei 47/2003, general pressupostària.

h) Els convenis prevists en la Llei orgànica 2/2006, de 3 de maig, d’educació.

i) Els convenis de recaptació entre comunitats autònomes i corporacions locals.

j) Els convenis de finançament d’infraestructures públiques en matèria educativa, subscrits entre els ens locals i la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (CAIB) a l’empara del Decret 89/2000, de 16 de juny, pel qual es regula la participació del Govern de les Illes Balears en el finançament d’infraestructures educatives.

Pel que fa a la validesa i eficàcia dels convenis, l’article 48 de la LRJSP disposa que les administracions públiques, els seus organismes públics i les entitats de dret públic vinculats o dependents i les universitats públiques, en l’àmbit de les seves respectives competències, poden subscriure convenis amb subjectes de dret públic i privat, sense que això pugui suposar cessió de la titularitat de la competència.

En l’àmbit de l’Administració General de l’Estat i els seus organismes públics i entitats de dret públic vinculats o dependents, poden subscriure convenis els titulars dels departaments ministerials i els presidents o directors de les entitats i els organismes públics esmentats.

La subscripció de convenis ha de millorar l’eficiència de la gestió pública, facilitar la utilització conjunta de mitjans i serveis públics, contribuir a la realització d’activitats d’utilitat pública i complir la legislació d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera.

La gestió, la justificació i la resta de les actuacions relacionades amb les despeses derivades dels convenis que inclouen compromisos financers per a l’Administració pública o qualsevol dels seus organismes públics o entitats de dret públic vinculats o dependents que el subscriguin, així com amb els fons compromesos en virtut dels convenis esmentats, s’han d’ajustar al que disposa la legislació pressupostària.

Els convenis que inclouen compromisos financers han de ser financerament sostenibles, i els que els subscriguin han de tenir capacitat per finançar els convenis assumits durant la vigència del conveni.

Les aportacions financeres que es comprometin a realitzar els signants no poden ser superiors a les despeses derivades de l’execució del conveni. Quan el conveni instrumenti una subvenció, ha de complir el que preveuen la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, i la normativa autonòmica de desenvolupament que, si escau, resulti aplicable.

Així mateix, quan el conveni tengui per objecte la delegació de competències en una entitat local ha de complir el que disposa la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local.

Els convenis es perfeccionen per la prestació del consentiment de les parts.

Els convenis subscrits per l’Administració General de l’Estat o algun dels seus organismes públics o entitats de dret públic vinculats o dependents resultaran eficaços una vegada inscrits en el Registre Electrònic Estatal d’Òrgans i Instruments de Cooperació del sector públic estatal, al qual es refereix la disposició addicional setena, i publicats en el Butlletí Oficial de l’Estat. Prèviament i amb caràcter facultatiu, es poden publicar en el butlletí oficial de la comunitat autònoma o de la província que correspongui a l’altra Administració signant.

Les normes d’aquest capítol no són d’aplicació als encàrrecs de gestió i els acords de terminació convencional dels procediments administratius.

.