7. L'encàrrec de gestió
Pel que fa als encàrrecs de gestió (que no tenen la consideració de contractes i als quals s’apliquen les normes procedimentals per a la seva adjudicació), aquesta figura obeeix a la previsió legal, d’acord amb la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de CSP, segons la qual es preveu la possibilitat d’executar directament prestacions pròpies dels contractes típics fent-se valer d’altres ens públics mitjançant un encàrrec de gestió, sempre que aquests tenguin la consideració de mitjà propi personificat.
Així, és un instrument administratiu previst en la normativa contractual vigent mitjançant el qual l’Administració encarrega a un ens instrumental amb personalitat jurídica pròpia (considerat com a mitjà propi de l’Administració) el proveïment d’obres, béns i serveis de les administracions i entitats públiques.
Aquestes previsions delimiten unes exigències per poder utilitzar aquesta figura que se centren, fonamentalment, en el caràcter de mitjà propi de l’entitat instrumental.
Els requisits substantius més importants perquè una entitat pugui ser considerada mitjà propi d’una administració o, tècnicament, d’un poder adjudicador, són:
- Que el control per part del poder adjudicador que pugui conferir-li els encàrrecs sigui anàleg al que exerciria sobre els seus propis serveis o unitats.
- Que la compensació econòmica s’estableixi mitjançant tarifes aprovades per l’entitat pública de la qual depèn.
- En cas que l’ens destinatari dels encàrrecs sigui de dret privat, la totalitat del seu capital o patrimoni haurà de ser de titularitat o aportació pública.
- Haurà de reconèixer expressament en els seus estatuts la condició de mitjà propi respecte del poder adjudicador que du a terme l’encàrrec, previ compliment dels requisits següents:
• Conformitat o autorització expressa del poder adjudicador respecte del qual vagi a ser mitjà propi.
• Verificació que compta amb els mitjans personals i materials necessaris per dur a terme els encàrrecs.
La principal característica de l’encàrrec és que, en considerar-se relacions internes, suposa un encàrrec directe a l’entitat instrumental, i amb això se sostreu dels procediments de contractació pública que regeixen per al proveïment mitjançant operadors privats.
L’absència de tensió competitiva resulta inherent a la utilització d’aquest mecanisme i constitueix, justificada o no, una restricció a la competència, ja que per definició s’encarrega una prestació de béns i serveis a una entitat pública sense que hi hagi concurrència.