2.2. Problemàtica de l’actual regulació.

Aquest article manté, en essència, les regles bàsiques que ja establia l'article 28 de la Llei 11/2007, de 22 de juny, d'accés electrònic dels ciutadans als Serveis Públics, norma que serà derogada quan entri en vigor plenament la LPAC, conforme es disposa en la disposició derogatòria única, segona, apartat b en relació a la disposició final setena, que, com ja s'ha dit, es refereix a l'entrada en vigor del denominat "paquet electrònic" als dos anys de la publicació al BOE de la Llei 39/2015, i per tant, el 2 d'octubre de 2018, disposició que s'ha tornat a prorrogar mitjançant el Reial Decret Llei 11/2018 per dos anys més (octubre 2020).

Ambdós articles estableixen que les notificacions per mitjans electrònics s'entendran practicades en el moment en què es produeixi l'accés al seu contingut , i que quan la notificació per mitjans electrònics sigui de caràcter obligatori o hagi estat expressament triada per l'interessat, s'entendrà rebutjada quan hagin transcorregut deu dies naturals des de la posada a disposició de la notificació sense que s'accedeixi al seu contingut.

Ara bé la redacció actual no contempla cap mesura de garantia pels interessats. La regulació de la Llei de 2007 contenia referències que tractaven d'equilibrar la càrrega probatòria en les notificacions electròniques, com són ara les fórmules que exigien a l'Administració l'acreditació de la posada a disposició ( "quan, havent-hi constància de la posada a disposició") i que permetien exceptuar el rebuig pels interessats per causes alienes a ells ("llevat que d'ofici o a instància del destinatari es comprovi la impossibilitat tècnica o material de l'accés ").

Com ja ha posat de manifest la millor doctrina, per exemple, Agustí Cerrillo i Martínez, Catedràtic de Dret administratiu de la Universitat Oberta de Catalunya, a la fitxa de treball de bloc de la Comissió d'Experts per a la Reforma de l'Administració electrònica, "la regulació vigent de l'administració electrònica no inclou cap precepte que permeti donar una resposta clara i, per tant, seguretat jurídica, als problemes que puguin sorgir als ciutadans quan els mitjans electrònics fallen . És freqüent que quan s'utilitzen els mitjans electrònics en les relacions entre els ciutadans i les administracions públiques sorgeixin problemes en l'ús dels certificats de signatura electrònica, en la compatibilitat dels navegadors, en l'actualització de les aplicacions utilitzades (per exemple, JAVA) o en l'ús d'antivirus. Altres problemes poden tenir el seu origen en la pròpia administració pública, per exemple, quan cau un servidor. A més de la dificultat de la seva solució, aquests problemes tenen una difícil prova per part dels ciutadans. Per donar resposta a aquest problema i en última instància traslladar al ciutadà major confiança en l'ús dels mitjans electrònics, l'avantprojecte hauria d'incorporar una regulació específica per donar resposta a aquestes situacions que es donen en la majoria de casos de manera imprevista."

Sembla que pel legislador parteix de la premissa absoluta de la infal·libilitat del funcionament de l'Administració electrònica, en no preveure cap incidència aliena a l'interessat, provocant, un desequilibri excessiu en l'exercici de la càrrega probatòria, ja que davant d'un problema tècnic que pugui generar-se en les comunicacions electròniques alienes a l'interessat i imputables a l'Administració, la càrrega probatòria correspondria íntegrament a l'interessat, a través de mitjans de prova gravosos i amb una dificultat probatòria certa (per exemple una pericial informàtica). Molt probablement serà la jurisprudència qui acabarà limitant i condicionant aquesta distribució de la càrrega probatòria important al procediment administratiu.